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【金鹰视点】房地产律师谈商品房抵押预告登记的效力

金鹰律师 2017-10-11 16:15:06

浅析抵押登记请求权的行使

金德聪,浙江腾飞金鹰律师事务所 二级合伙人、执业律师


摘 要

       预售商品房虽已办理抵押预告登记,但未办理抵押登记,是否必然享有抵押优先受偿权的问题,在民事审判实践中屡屡出现“同案不同判”的局面。与此同时,囿于《物权法》初创预告登记,制度本身尚未完善。民法理论界对于预告登记性质、效力、权利冲突等问题,亦是争论颇多。

        抵押预告登记作为一种临时登记行为,不产生抵押登记的支配效力,不产生优先受偿的效力。为有效保护期房抵押预告登记顺利推进到抵押本登记,立法者设置了处分限制规则。尽管如此,处分限制规则并不主动绝对地会产生抵押权。抵押预告登记权利人应积极行使抵押登记请求权,方可顺利地将抵押预告登记推进到本登记。

关键词:抵押预告登记;抵押登记;请求权

1  引  言

        当前,预购商品房贷款抵押已成为广大商品房买受人的主要购房融资方式,不可否认,它已在我国预售商品房领域发挥了重大积极的资金融通与资金杠杆功能。

        在期房交易中,买受方以其预购的商品房作为抵押,与贷款机构签署借款担保合同,并在购房合同签署后应贷款机构的要求与之办理“预购商品房抵押权预告登记” ,但并不办理“抵押权登记”。因期房尚在建设中,抵押人(预购人)并未取得其所有权,此时所谓的“抵押”,显然有别于我国法律规定的抵押担保方式,它从权利的标的物范围、设定方式、登记方式、实行方式等方面冲击了传统抵押权理论[1]。

2  抵押预告登记推进到本登记

        期房预抵押作为临时过渡的登记,区别于直接产生支配效力的抵押登记,不具备优先受偿请求权基础。[2]为有效保护期房抵押预告登记顺利推进到抵押本登记,立法者设置了处分限制规则。尽管如此,处分限制规则并不主动绝对地会产生抵押权。抵押权的设立,仍有赖于预告登记当事人积极行使抵押登记请求权。

2.1  抵押登记请求权基础

       由于不动产登记跨界于公、私法交织的领域,登记行为是具有公私混合性质的行为。[3]正因如此,有必要区分登记请求权与登记申请权。登记请求权是实体性权利,其依据是物权实体法中的法律关系,权利主体被称为“登记请求权人”,义务主体被称为“配合登记义务人”,其作为民事私法行为,在平等主体之间产生民事法律上的效力。登记申请权,是程序性权利,作为公家公权力介入的结果,不存在平等主体关系,其主体一方是登记申请人,被称为“登记权利人”,依据不动产登记法律法规启动登记程序,主体另一方为不动产登记机构,被称为“登记义务人”,其行为体现出公法性质的法律后果。两者在法律结果上也不尽相同,登记申请人向登记机构提出登记申请,登记机构作出受理与不受理的决定,在受理申请后,依据登记规则进行实质审查或形式审查,继而给出登记办理与否的结果。登记请求权的实现虽离不开登记申请与受理、办结这一程序,但在实体法上,请求权行使结果是“配合登记义务人”同意向登记机构提出登记申请,或者是不同意登记申请,在前者双方进入登记受理程序,在后者双方进入登记请求权成立与否的博弈过程。

2.1.1  不动产登记依双方申请主义

        不动产登记的申请方式有单方申请主义和双方申请主义。各国立法在不动产登记上大多采用双方申请主义。我国物权法确定了“不动产实行统一登记”原则,在此背景下,我国首部《不动产登记暂行条例》(下称‘暂行条例’)出台,从行政法规层面对登记办法做出了规定,并明确采用“双方申请为主、单方申请为辅”的登记模式。依据暂行条例第十四条第一款的规定,设定不动产抵押权,原则上应由当事人双方共同申请登记。因此,期房抵押权预告登记推进为抵押设立登记,应遵循双方申请主义。为督促期房抵押权及时有效地设立,也为了防止抵押登记请求权人怠于设立抵押,进而损害配合登记义务人的物权及其交易机会,物权法特别就预告登记推进为本登记设置了三个月的期限要求,逾期申请登记,则预告登记失效。依双方申请主义,抵押登记请求权人与配合登记义务人,构成登记程序上的共同申请权人,得共同向不动产登记机构提交申请。

        双方申请固然符合民事意思自治原则,但在一方拒绝协助登记时,便无法启动登记程序,双方之间的不动产物权变动也无法完成。在多数“断供””金融借款纠纷案例中,当事人双方均没有申请抵押设立登记,导致预告登记请求权人无法顺利设立抵押权。事实上,“断供”案例中,贷款银行在办理抵押权预告登记后、抵押设立登记前,便发放了购房贷款,贷款银行作为贷款人已履行了借款合同主要义务,是抵押登记中直接受益的一方。而借款人(即期房预购人)清偿贷款本息义务尚未完全履行完毕,依此而言,借款人是抵押登记中的受不利益的一方。鉴于双方共同申请主义的制约,预告登记权利人仅凭己方之力已无法完成抵押设立登记。作为共同申请原则的例外规则,如属于上述暂行条例第十四条条第二款所列举的七种情形之一的,则可由当事人单方申请。如土地、在建工程抵押注销登记可依权利人单方申请登记,土地、房屋权属初始登记由开发商单方申请完成;再如商品房出卖方不履行转移所有权义务、期房抵押预告登记义务人不履行抵押本登记义务,则商品房买受方、贷款抵押权人便可启动司法诉讼程序,单方持生效法律文书要求登记机构办理房屋所有权转移登记、抵押设立登记。诚如王泽鉴先生认为“第三人与债权人设立不动产抵押之债权契约后,第三人(债务人)即负有依约履行之义务,易言之,应为抵押权之设定,第三人拒不履行时,债权人得依诉求之。”[4] 

2.1.2  不动产物权变动模式与登记请求权基础

        不动产物权的变动规则是立法价值取向与选择的结果,直接影响登记请求权的基础及其实现。统而言之,不动产物权变动规则,大抵可分为“意思主义模式”、“债权形式主义模式”、“物权形式主义模式”,在各自的变动规则中,登记请求权的基础也存在差异。

        其一,意思主义模式。以法国、日本的立法为典型。在此模式下,契约的成立是物权变动的唯一条件,当事人双方“因债生物”,契约达成即变动物权。契约履行中的交付行为或者登记行为仅仅产生对抗第三人的法律效力。例如:《法国民法典》(第711条)规定了财产所有权的取得或转移无须交付或登记,仅仅在当事人之间达成财产转移的合意即可,比如在赠与法律关系中,赠与财产所有权的法律效力不因实际交付而生效力,惟赠与双方之间的赠与表示与接受赠与意思的过程即可产生赠与效力,赠与财产所有权随之转移。同样的规则,存在于继承领域。显然,意思主义规则,因表意一致而变动物的权利,在此之后发生的物的交割或物的变动登记,已然不再是物的变动的生效要件。在一方不协助交割或者登记的情况下,是为对另一方物权的妨害,另一方有权请求交割或者登记,因此而生的请求权依赖物权的存在而得以行使,其请求权基础在于物权变动,该项请求权实则为物权请求权。

        其二,物权形式主义模式。以德国立法例为代表。在德国民法传统中,债权合意之外,还存有物权合意(又称物权行为),它成于契约之后,物权变动之前,是物权变动的真正原因[5]。《德国民法典》第873条第1款规定:“为转让土地的所有权,为以某项权利对土地设定负担,以及为转让此种权利或者对此种权利设定负担,权利人和相对人之间必须达成关于发生权利变更的合意,并且必须将权利的变更登记到土地登记簿中,但法律另有规定的除外。”在德国传统民法理论中,将物权合意与债权合意加以区分,彼此互不影响,物权变动源于双方一致的变动物权的意思表示,并在物的交付或者登记后得以发生。物权合意是被理论抽象化的结果,在动产质押、不动产抵押领域,尤为明显。当事人双方对质物的交割或者对抵押物申请登记的过程,是为形成的物权合意,并因此产生质权和抵押权。物权合意的独立性,颇受争议。

        其三,债权形式主义模式。以奥地利、瑞士立法为典型。在此模式中,物权合意的独立性不被承认,物权变动的直接诱因是债权契约,并在物的登记或者交付完成时发生权利变动。简而言之,它是在债权当事人双方意思表示一致的基础上完成公示即产生了变动物权的法律效果。动产交付或者不动产登记,作为债的内容得以履行,一方拒绝交付或者登记时,另一方得以行使请求权。该项请求权便为债权行为与物权结果之间的连接点,债权合同有其独立性,其效力不受物权结果和法定公示之影响。在区分债权合同与物权结果的同时,我们也不可否认,两者间的因果关系必然存在不确定性。以“一房二卖”为例,房东甲与客户乙签署房屋转让合同,甲在交付房屋给乙占有之后,又将房屋售予丙,还与丙共同办理房屋产权过户登记。两份房屋转让合同的效力虽然不受房屋过户影响,但乙基于有效债权合同享有的过户登记请求权因无法对抗丙方已取得的物权而落空。通常认为,我国立法(民法通则第七十二条、物权法第九条、第二十三条)关于物权变动主要采取了债权形式主义模式,它既确保了物权交易的安全性,也兼顾到了交易当事双方的意思自治。

2.2  抵押登记请求权的行使

        我国物权法尚未明确规定登记请求权,域外立法对登记请求权是持肯定态度的。如瑞士民法第665条赋予权利人在义务人拒绝登记时可请求法院予以判决登记。本文阐述的抵押登记请求权,经预告登记得以保全,但却不改变其债权性质。抵押合同的有效成立不构成抵押权的生效要件,抵押合同债权与抵押权设定之间仍存在不确定性,抵押登记请求权理应成为两者的连接点。

2.2.1  物权法第二十条第二款中“能够进行不动产登记”的理解

        所谓“能够进行不动产登记”即指确定的物权变动登记条件已经具备或者所附条件具备以及所附期限到来时。“能够进行抵押权登记”,应当包括在以下几个方面具备了抵押登记条件:其一,抵押物的特定性[6][530]。其二,抵押物的依法转让性。其三,抵押物的有权处分性[6][534]。

        通常意义上的期房,在预告登记时尚未建成,属于“将来财产”,还不“能够进行不动产登记”。从常规的预售机制来说,登记机构接受期房转现房权属初始登记后,购房人方可办理房产过户登记,并有条件与贷款机构办理抵押登记,因此贷款抵押的期房在目前的抵押登记实践中还未被接纳为特定抵押物。关于将来财产是否能够设定抵押权的问题,民法理论与立法上存在着许可和不许可两种立法主义。不许可主义认为,如在将来财产上设定抵押权,抵押无法发挥其担保物权功能,在实现抵押权情形出现时,不存在抵押物,抵押权难以落地,故其实际意义不大,未来财产上不应当设定抵押权。[7]我国物权法出台前,法律并未明确规定此问题。但在司法审判实践中逐步确立了许可主义,法院多援引《担保法司法解释》第47条,确认未建或在建的房屋或其他建筑物的抵押权成立。物权法出台后,正在建造的建筑物可以作为抵押物(物权法第一百八十条规定)。在司法审判实践中,在建工程等未来财产抵押融资已广泛运用。值得注意的是,物权法中“正在建造的建筑物”,并未有一个确切的概念内涵与外延。在实践操作层面,在建工程抵押与建设用地使用权抵押可以在不同的时间节点,相互独立、先后办理。其中,在建工程的抵押价值在于土地之上的固定资产投入与安装工程,而且其价值也是不定量的,当事人在办理抵押手续时需提供国有土地使用证、建设工程规划许可证、施工许可证、预测绘成果、施工监理证明等文件,依据我国“房地一体”惯例,还应一并办理建设用地使用权抵押手续。

        本文所涉的期房,是在建工程已有的一部分,也可能是在建工程未来的增量部分。期房在其自身的建筑物理构造上是具有独立性的。根据现有的商品房预售许可制度,在期房预售的时点,已确定其坐落、房号、预测绘建筑面积、工程形象进度,是可期待的“未来财产”。在目前房产高库存背景下预售许可条件进一步提高,例如新修订后的杭州市城市房地产开发经营管理若干规定,将地上建筑十层以下的商品房预售条件提升为“已完成建筑主体结构的施工”。经主体结构封顶的预售商品房,在物理空间上已是实体存在物,符合抵押物的特定性要求。但从有权处分的角度来说,既然期房属于在建工程的一部分,那么其所有者权益理应归建设用地使用权人(开发企业),相应的处分权利归属于开发企业,期房买受方仅仅是享有商品房买卖合同上的债权请求权,买受方依法转让期房,并非处分物权,而是处分合同债权。此外,开发企业抵押在建工程后,期房作为正在建造的建筑物中的既存资产或者增量工程,其价值构成了在建工程的抵押价值,因此在期房抵押与在建工程抵押并存时,未免有重复抵押之嫌。而在可转让性问题上,在建工程及其所在建设用地使用权构成整体的抵押财产,法律上完全可以依法转让,具备抵押的变现性,然期房脱离在建工程无法单独称其为抵押财产,尚不具备抵押物的可变现性。实务中,期房竣工验收经初始登记,并将所有权转移登记至预购人名下,期房转为现房,取得法律意义上的物权后方被纳入不动产抵押登记体系。

        简而言之,在目前的抵押登记规范下,期房抵押仍然存在障碍。期房作为未来财产,不仅缺乏特定性,其抵押价值已镶入在建工程抵押,对期房买受方而言,不享有期房的物的处分权利,在立法者依旧不开放期待权抵押的前提下,期房买受方难以抵押期房,期房贷款机构也无法在其预抵押过渡阶段享受优先受偿权,这对贷款机构而言,将是欲壑难填的预抵押硬伤。受本文主题所限,笔者也无意对期房抵押的必要性展开论述,若假以时日期房纳入抵押体系,则抵押预告登记的讨论将是无病呻吟,所以下文的抵押登记请求权行使概基于现实中期房转现房抵押的法律途径与障碍而展开。

2.2.2  债权契约中寻找抵押登记请求权基础

        期房预抵押顺利推进到抵押的路径惟有抵押登记请求权。作为一项债权请求权,抵押登记请求权即可以由法律直接规定产生,也可以由双方约定产生。[8]我国立法未规定抵押登记请求权。在物权变动采纳债权形式主义的立法模式下,抵押设立登记请求权的基础便是当事人之间的债权合意,义务人不完全履行合同,便构成违约。

        前述“断供”案例中,期房预售方、预购方以及贷款银行签署的个人购房借款及担保合同中就对抵押登记的办理程序均作了约定。其约定基本内容包括两方面,其一,是抵押的期房具备办理正式抵押登记条件后,抵押人应在约定期限(如三个月)内及时办妥抵押登记,并将抵押他项权证交由贷款机构收执;其二,抵押登记前,贷款人即向借款人发放贷款的,则期房预售方、抵押人应办妥抵押物由期房预售方转至抵押人名下的所有权过户登记手续,以及以贷款人为抵押权人的抵押登记手续。如因抵押人或期房预售方的原因,致使抵押房产未能办妥前述抵押登记的,则贷款人有权要求抵押人及/或期房预售方在限定的时间内办理完毕所有权过户登记、抵押登记手续,对迟延办理所有权过户登记、抵押登记手续给贷款人造成的损失承担赔偿责任。既然当事人间有此约定,那么履行登记的义务便是履行合同义务,而配合登记义务人是借款人(预购方、预告登记义务人)以及保证人(期房出售方),登记请求权利人是贷款银行(预告登记权利人)。因此,贷款银行依据合同约定享有抵押登记请求权,如果期房预售方及/或抵押人拒不办理抵押登记,应是构成违约,贷款银行有权要求其承担违约责任,贷款银行还可诉请法院强制实际履行。

        审判实践中,司法判例支持从物权变动的原因行为——债权契约中确立登记请求权基础。例如常州市钟楼区法院(2013)钟民初字第1883号判决被告谈某、钟某协助原告办理抵押登记。法院认为,双方签署的《商品房买卖合同》是当事人的真实意思表示,合法有效,在订立合同后,双方应全面履行自己的义务。依合同约定,被告以所购买的商品房为抵押办理贷款,在贷款完成后,未完成抵押登记手续,其负有协助原告办理商品房抵押登记手续之义务,故原告要求俩被告协助办理抵押登记手续的诉讼请求,应当予以支持。再如,原告某高速公司诉被告某科技公司抵押合同纠纷案中,法院查明原告与被告为担保股权转让协议的履行,签署了《担保协议》,其约定:被告将位于杭州市高新区某号房产抵押给原告,被告应于2011年3月31日前办妥上述房地产抵押登记手续,为此公司股东会做出决议同意公司提供上述担保。杭州市滨江区法院作出(2012)杭滨商初字第476号判决书,法院认为,原被告双方签订的《担保协议》系双方真实意思表示,未违反法律禁止性规定。根据协议约定,被告应在约定期限内办妥房地产抵押登记手续,而被告至今未履行,已构成违约,应承担违约责任。预告选择继续履行,除非合同法规定的例外情形,应予支持。

3  结  语

        笔者认为,物权法第20条规定的预告登记是为保障预告登记请求权的将来实现而进行的登记,属于对尚未成为物权的不动产变动请求权的保全措施。预告登记外在功能旨在排斥其后的不动产物权变动、对抗不动产物权人的其他债权人和第三人的权利觊觎,其内在赖以彰显功能的实质,则是预告登记对不动产物权人的权利处分限制。

        鉴于处分限制规则并不主动、必然地会设立抵押权,在抵押登记条件具备的情况下,抵押预告登记权利人仍应积极行使抵押登记请求权方可顺利地将预告登记推进到本登记。在此推进过程中,协助登记义务人的拒绝申请登记会造成登记阻碍,此时的预告登记请求权人得依诉求之。

        预告登记名下房产的预查封/查封等保全或执行措施,仍会对预告登记推进本登记造成法律障碍。不论是预购商品房的出售方,还是买受方,均有可能因对外负债被执行而遭遇房产预查封,并且存在查封交叉领域。尽管立法并未明确,但我们有理由坚信法院强制执行妨害抵押预告登记请求权者应被排除。

参考文献

[1]窦玉梅.探索于民法中最活跃的领域——最高院民二庭庭长奚晓明谈<关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释>[N].人民法院报,2000-12-15(003).

[2]最高人民法院中国应用法学研究所编.人民法院案例选.2014年.第1辑:总第87辑[M].北京:人民法院出版社,2007:241.

[3]王利明、郭明龙.逻辑转换与制度创新——中国不动产登记瑕疵救济模式的体制性调整[J].《政法论丛》,2006年(5):12.

[4]王泽鉴.民法学说与判例研究(第五册)[M].北京:中国政法大学出版社,1998:114.

[5]常昱、常宪压.不动产登记与物权法:以登记为中心[M].北京:中国社会科学出版社,2009:205.

[6]最高人民法院物权法研究小组.中华人民共和国物权法条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2007:103-104. 

[7]梁慧星主编.中国民法典草案建议稿附理由(物权篇)[M].北京:法律出版社,2004:38. 

[8]王利明.试论我国不动产登记制度的完善(下)[J].求索,2001(6):43.

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